Ofertas en Consorcio - Contratación Administrativa

Sobre el tema de los consorcios:

El tema de los consorcios se establece tanto en la Ley de Contratación Administrativa como en su respectivo Reglamento, y el mismo ha sido ampliamente tratado por la Contraloría General de la República en varias resoluciones. El artículo 38 de la Ley de Contratación Administrativa establece lo siguiente:

“ARTICULO 38.-

Ofertas en consorcio. En los procedimientos de contratación, podrán participar distintos oferentes en consorcio, sin que ello implique crear una persona jurídica diferente. Para utilizar este mecanismo, será necesario acreditar, ante la Administración, la existencia de un acuerdo de consorcio, en el cual se regulen, por lo menos, las obligaciones entre las partes firmantes y los términos de su relación con la Administración que licita. Las partes del consorcio responderán, solidariamente, ante la Administración, por todas las consecuencias derivadas de su participación y de la participación del consorcio en los procedimientos de contratación o en su ejecución.”

Un aspecto importante de mencionar, es que para tratar adecuadamente el tema de los consorcios se debe distinguir el mismo del tema de las ofertas conjuntas, las cuales también se establecen en la Ley de Contratación Administrativa en su artículo 39, el cual establece lo que se describe a continuación:

“ARTICULO 39.-

Ofertas conjuntas. En las reglas del concurso, la Administración podrá autorizar, que participen oferentes conjuntos cuando, por la naturaleza del bien o el servicio licitado, sea posible y conveniente para los intereses públicos que distintos componentes de la prestación sean brindados por diversas personas. En estos casos, los oferentes conjuntos deberán deslindar, con exactitud, el componente de la prestación a la cual se obligan dentro de la oferta global; en caso contrario, responderán solidariamente, ante la Administración, por todas las consecuencias de su participación en el procedimiento de contratación y su ejecución.”

Como se puede notar es importante diferenciar entre la oferta en consorcio con respecto a la oferta conjunta, lo cual puede llegar a crear confusión en razón de sus características y condiciones las cuales indicaremos más adelante, pero es relevante indicar que la primera se refiere a una facultad que otorga el ordenamiento jurídico, en este caso la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento para que dos o más participantes puedan presentar una oferta juntos asumiendo responsabilidad solidaria como si fuesen una única parte contratante. De esta forma lo indica el artículo 74 del Reglamento de Contratación Administrativa:

“Artículo 74.-Responsabilidad en consorcios. Los integrantes del consorcio responderán frente a la Administración de manera solidaria, como si fuesen una única contraparte. En caso de adjudicación, la formalización contractual será firmada por todos los consorciados, salvo que se haya conferido poder suficiente a determinada persona, sin perjuicio de que también comparezca una sociedad constituida al efecto, cuando ello haya sido requerido en el cartel, las partes así lo hayan solicitado en su oferta o así se haya convenido entre el consorcio y la Administración, una vez firme la adjudicación, pero antes de la formalización.

En aquellos casos en que se constituya una sociedad anónima ésta responderá de manera solidaria, junto con los integrantes del consorcio, frente a la Administración.”

Sin embargo, por su parte la oferta conjunta es más bien una posibilidad que tiene la Administración en el momento de confeccionar determinado cartel de autorizar una participación conjunta de oferentes según un criterio de conveniencia, siempre con orientación hacia el interés público, y los oferentes tienen la posibilidad tal como lo indica el artículo 39 del Reglamento de hacerse responsables solo por la parte que les corresponde si así lo señalan debidamente en la oferta, ya que de no ser así deberán asumir de igual forma una responsabilidad solidaria. De esta forma lo ha determinado la Contraloría General de la República:

“Al momento de confeccionar el cartel, la Administración, en uso de sus facultades discrecionales, puede escoger libremente la forma en que desea, o estima más conveniente, solventar sus necesidades.  Es aquí donde ejercita en forma amplia la actividad discrecional, la cual es entendida como “... la libertad del funcionario otorgada por el ordenamiento de escoger entre varias interpretaciones posibles de la norma y entre varias conductas posibles, dentro de una circunstancia. [...] Las reglas que orientan al funcionario en esa elección se llaman de oportunidad o buena administración y tienen por finalidad lograr al máximo la satisfacción del interés público en el caso concreto.” (ORTIZ ORTIZ, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo I, San José, Costa Rica, Editorial Stradtmann, 1998, p.53). De este modo, la Administración puede establecer las condiciones que, a su juicio, resultan más beneficiosas para la debida satisfacción del interés general y éstas sólo resultarán contrarias al Ordenamiento Jurídico cuando resulten arbitrarias o se alejen de los señalamientos que al efecto prevé el numeral 16 de la Ley General de la Administración Pública.  Si en el caso particular, se considera que la mejor forma de satisfacer el interés público es a través de contratar conjuntamente la construcción y equipamiento de las instalaciones, no puede considerarse tal aspecto como arbitrario, por cuanto las razones que se esgrime la entidad resultan atendibles…” R-DAGJ-618-2005.

Asimismo, la CGR ha reiterado en diversas resoluciones la posibilidad que tiene la Administración para solicitar ciertas condiciones a cada uno de los oferentes que formen parte del consorcio lo cual no resulta arbitrario en criterio de la CGR, por tratarse del ejercicio de facultades de discrecionalidad que posee la Administración, y los participantes deben cumplir con las mismas para que su oferta sea considerada por la esta. Tal como se describe a continuación:  

“En el tema de la figura del consorcio, el numeral 72 del Reglamento de Contratación Administrativa (RLCA), vigente a partir del año 2007, permite a la Administración exigir en el cartel condiciones para cada uno de los miembros del consorcio, de modo que el requerimiento cartelario que en cuanto a la antigüedad debe ostentar cada miembro, puede ser enmarcado dentro de las facultades discrecionales de que goza la Administración y previstas en el artículo 72 ya citado. En el presente concurso, la Municipalidad de San José reguló que, en caso de participar en consorcio, todos sus miembros deben contar con 5 años de antigüedad. A pesar de que el recurrente no comparte dicho criterio, por considerar que desnaturaliza la figura en cuestión, lo cierto es que el ordenamiento jurídico faculta a la Administración a establecer las reglas o requisitos de los miembros del consorcio, como quedó dicho anteriormente.” R-DCA-041-2008

Es de relevancia resaltar que otra distinción entre las ofertas en consorcio y las ofertas conjuntas es que la mencionada autorización que se requiere para las ofertas conjuntas no es necesaria en el caso de los consorcios. Desde este punto de vista, una oferta conjunta no puede presentarse a menos que la Administración así lo disponga, por su parte en el caso de las ofertas en consorcio pueden presentarse independientemente de que el cartel así lo establezca. Como lo describe la CGR en el siguiente apartado:

 “En primer término consideramos importante hacer la distinción entre ofertas conjuntas (artículo 71 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa) y las ofertas en consorcio (artículo 72 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa). Tal como se puede leer en la normativa citada las ofertas conjuntas debe ser autorizadas por la Administración según su conveniencia, en este caso específico no fueron autorizadas y la Administración hace una explicación en nuestro criterio válida y es en relación con la responsabilidad que acarrean este tipo de contrataciones, donde cada parte responde solo por lo que representa. No obstante, las ofertas en consorcio no deben ser expresamente autorizadas y en este cartel en particular no se hace alusión a ellas, por lo que la oferente puede formar un consorcio y presentar la oferta bajo esa figura con lo cual lograría, que es precisamente la finalidad que persigue esta figura, que cada parte aporte de lo que la otra adolece, que es precisamente la propuesta del recurrente, solo que la responsabilidad es solidaria ante la Administración, que es lo que esta persigue. Por lo tanto, la figura del consorcio puede favorecer a ambas partes y es un remedio a las limitaciones apuntadas por la objetante.” R-DCA-108-2014

Dados los puntos más esenciales acerca de lo que se refiere al tema de las ofertas en consorcio y aclarada la diferencia entre esta y la oferta conjunta según lo que establece la normativa, procederemos a analizar este asunto desde la perspectiva de las condiciones que deben presentarse para ofertar en consorcio, especialmente lo que a aspectos financieros se refiere.

Condiciones que deben presentarse para ofertar en consorcio:

Con respecto al tema de las condiciones que deben presentarse para ofertar en consorcio especialmente las que se refieren a aspectos propiamente financieros, es importante destacar que las mismas estarán dadas tanto por lo que establece la Ley y el Reglamento de Contratación Administrativa en este sentido, como por lo que dispone el mismo cartel. En este sentido la CGR se ha pronunciado de la siguiente forma:

“En este punto lo que se discute es la necesidad de que todas las empresas participantes de un consorcio deban cumplir o no con la capacidad financiera que establece el cartel, en el caso de la recurrente, señala que considera que se limita su participación al establecer que todas las empresas participantes de un consorcio cumplan con la solidez financiera que se requiere, dado que este requisito estaría desvirtuando la finalidad de ofertar en forma consorciada, la que se basa en complementarse entre los participantes del consorcio. Por su parte la Administración indica que el RLCA le brinda de discrecionalidad por medio del cual le es posible solicitarles a los oferentes este tipo de requisitos. Si bien la discrecionalidad de la Administración es cierta, ésta también debe encontrar un fundamento objetivo. La capacidad financiera es un elemento que se solicita con el fin de corroborar que los oferentes posean la solidez para responder de frente a la Administración en la ejecución contractual que se vaya a perfeccionar. En el caso de los consorcios se entiende que esta responsabilidad de frente a la Administración es de carácter solidario, entre sus participantes, por lo que en el caso particular si una de las empresas que integran el consorcio cumple con la solidez financiera requerida en el pliego de condiciones, se estima que de frente al objeto del concurso, no se estaría afectando de manera alguna a la Administración.” R-DCA-792-2013

Según lo que refiere dicha resolución se puede interpretar que justamente una de las razones por las cuales algunos oferentes participan en consorcio en las contrataciones, se debe, en ciertos casos, a un asunto económico, dado que presentar la oferta bajo esta modalidad le permite a oferentes con menor capacidad financiera ofertar con el respaldo de otra empresa que tenga una condición más ventajosa en ese sentido.

Sin embargo, este tema no ha estado exento de polémica ya que el artículo 72 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa establece que:

“Artículo 72.-Ofertas en consorcio. Dos o más participantes podrán ofertar bajo la forma consorciada, a fin de reunir o completar requisitos cartelarios, para lo cual deberá advertirse en la propuesta de manera expresa e indicar el nombre, calidades y representante de cada uno de ellos, con la documentación de respaldo pertinente. En el cartel se podrá solicitar que los oferentes actúen bajo una misma representación.

La Administración, tiene la facultad de disponer en el cartel que una empresa solo pueda participar en un consorcio para un mismo concurso. Para efecto de los procedimientos será suficiente que una sola de las empresas consorciadas haya sido invitada, para que el grupo pueda participar.

Además de lo anterior, se podrá exigir en el cartel, las condiciones de capacidad y solvencia técnica y financiera para cada uno de los miembros del consorcio, sin perjuicio de que para cumplir ciertos requisitos se admita la sumatoria de elementos. Para esto deberá indicar con toda precisión cuáles requisitos deben ser cumplidos por todos los integrantes y cuáles por el consorcio.

Debido a este tercer párrafo es que algunas empresas han objetado que se desvirtúa el sentido esencial de la oferta en consorcio ya que una de las mayores ventajas que ofrece la misma, es la posibilidad de contar con el respaldo y la solidez económica de una empresa con mayores posibilidades económicas. Sin embargo la CGR ha establecido que:

“…la posibilidad de participar en consorcio se encuentra regulada en el artículo 72 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, el cual dispone lo siguiente: “Dos o más participantes podrán ofertar bajo la forma consorciada, a fin de reunir o completar requisitos, para lo cual deberá advertirse en la propuesta de manera expresa e indicar el nombre, calidades y representante de cada uno de ellos, con la documentación de respaldo pertinente. En el cartel se podrá solicitar que los oferentes actúen bajo una misma representación. (…) Además de lo anterior, se podrá exigir en el cartel, las condiciones de capacidad y solvencia técnica y financiera para cada uno de los miembros del consorcio, sin perjuicio de que para cumplir ciertos requisitos se admita la sumatoria de elementos. Para esto deberá indicar con toda precisión cuáles requisitos deben ser cumplidos por todos los integrantes y cuáles por el consorcio.” (Subrayado agregado). De conformidad con la norma citada, no es necesario que en el cartel de cada concurso se contemple expresamente la posibilidad de los oferentes de participar en consorcio, al contrario de las ofertas en conjunto reguladas en el artículo 71 del mismo reglamento, las cuales sí deben estar expresamente autorizadas en el cartel. En este sentido, esta División ha indicado lo siguiente: “Se acepta el recurso, visto que la presentación de ofertas en consorcio es de principio, dada la responsabilidad solidaria que por ley se establece en ella, se mantiene en consecuencia la no aceptación de ofertas conjuntas, vista la distinta distribución de responsabilidades que en este esquema se desarrolla y sobre lo cual sí debe existir una manifestación expresa de la Administración para permitirlas, por el grado de riesgo que, además ellas comportan….” (ver resolución R-DCA-221-2007 del 6 de junio del 2007). Además debe tenerse presente que la posibilidad de participar en consorcios se deriva del principio constitucional de la libertad de asociarse.”  R-DCA-899-2014

El mismo Reglamento de Contratación Administrativa en su artículo 73 establece la posibilidad de considerar la actuación en consorcio como un aspecto a evaluar según las condiciones en que se haya desarrollado, por lo que la posible solidez financiera de una de las partes representa un aspecto importante pero no necesariamente determinante en estos casos. Según lo que dicta dicho artículo:

“Artículo 73.-Experiencia en consorcios. En proyectos de cierto volumen o en los cuales resulte importante valorar experiencia, la Administración deberá señalar en el cartel las reglas conforme las cuales ponderará la experiencia obtenida en proyectos en los que se haya participado bajo la forma consorciada, a fin de evitar que por una escasa participación se pretenda derivar experiencia por todo el proyecto. En todo caso la Administración podrá fijar el porcentaje mínimo de participación que la empresa haya debido tener en el consorcio, para considerar esa experiencia.”

En este mismo orden de ideas, es importante indicar lo que considera la CGR en este sentido:

 “Los artículos 38 y 39 de la LCA y los artículos 71 a 77 del RLCA regulan las figuras de las ofertas en consorcio y las ofertas conjuntas, que buscan permitir la presentación de plica entre operadores económicos que de forma individual no lograrían una oferta elegible; lo cual a su vez es especialmente relevante para la Administración porque promueve la competencia ante un mayor número de ofertas. En ese sentido, no debe perderse de vista que la habilitación del legislador de la figura del consorcio precisamente se orienta a que los oferentes reduzcan sus debilidades y potencien sus fortalezas para participar en un concurso; todo ello en aras de contar con ofertas que ciertamente en forma separada no podrían participar, en detrimento del principio de eficiencia y garantizando una mayor concurrencia. Desde luego, la figura del consorcio no puede constituirse en un mecanismo que en forma perversa se utilice para reducir la participación o la presentación de ofertas que pudiendo participar en forma separada se unen con otros oferentes para aumentar sus posibilidades en detrimento de la libre competencia y con ello afectando las mejores posibilidades que podrían beneficiar a la Administración.” R-DCA-0326-2017

Lo anterior nos lleva a considerar una condición esencial dentro del tema de las ofertas en consorcio, el cual ya se ha venido mencionando a lo largo del documento y se refiere a la responsabilidad en este tipo de figura, la cual en el caso de los consorcios se presenta como solidaria tal como lo dispone el artículo 74 del Reglamento de Contratación Administrativa:  

“Artículo 74.-Responsabilidad en consorcios. Los integrantes del consorcio responderán frente a la Administración de manera solidaria, como si fuesen una única contraparte. En caso de adjudicación, la formalización contractual será firmada por todos los consorciados, salvo que se haya conferido poder suficiente a determinada persona, sin perjuicio de que también comparezca una sociedad constituida al efecto, cuando ello haya sido requerido en el cartel, las partes así lo hayan solicitado en su oferta o así se haya convenido entre el consorcio y la Administración, una vez firme la adjudicación, pero antes de la formalización.

En aquellos casos en que se constituya una sociedad anónima ésta responderá de manera solidaria, junto con los integrantes del consorcio, frente a la Administración.”

En este sentido, la CGR ha indicado lo siguiente en relación con la responsabilidad de los participantes en el contexto de las ofertas en consorcio: 

 “…se hace referencia requerimientos propios de empresas constructoras, destacando que se “pueden exigir requisitos financieros mínimos a los que no son el socio financiero principal del consorcio”, pero no estados financieros propiamente dichos como se pretende en el este concurso, en todo caso también se indica que eso se permite cuando existan razones válidas que lo justifiquen y en este caso no han sido referenciadas por la Administración. En todo caso, citamos la siguiente jurisprudencia que recoge nuestro criterio en torno a no exigir la presentación de estados financieros a todas las empresas que conforman un consorcio, la cual indica, a la letra, lo siguiente: “Este Despacho, partiendo de la finalidad que tiene el determinar la solvencia económica financiera de los oferentes en un concurso, y considerando la responsabilidad solidaria de las firmas que integran el consorcio, en el cual todas responden solidaria y mancomunadamente por todas las obligaciones y derechos que se contraen en el proyecto y demás, por cuanto todas y cada una de las partes del consorcio responden por las actuaciones de las demás, considera que resulta suficiente que una sola de las firmas que integran este consorcio pueda responder financieramente en un 100% del proyecto a que se obliga, sin que el hecho de que las otras oferentes no tengan esa solvencia o no alcancen un límite inferior, pueda constituirse en una situación que deslegitime la oferta que se presenta en consorcio.  Esto tiene sentido también si tomamos en consideración cuál es la razón de ser de que dos o más empresas se asocien en forma de consorcio para presentar una oferta. [...]. Este Despacho no considera procedente que se someta la evaluación financiera de una oferta en consorcio a que cada uno de sus integrantes tenga indefectiblemente un determinado porcentaje de solvencia o capacidad financiera, en el tanto uno o dos de ellos puedan asumir -financieramente- la responsabilidad de la totalidad del proyecto” (R-DAGJ-003-99 de las 15:45 horas del 4 de octubre de 1999).” R-DAGJ-708-2005

Asimismo, se debe hacer referencia en este mismo sentido a que dado la responsabilidad que implica la presentación de una oferta en consorcio se debe tener en cuenta lo que señala el artículo 75 del Reglamento de Contratación Administrativa respecto al acuerdo consorcial y sus condiciones principales:

“Artículo 75.-Acuerdo consorcial. El acuerdo consorcial es un documento privado, que no requiere fecha cierta, ni otras formalidades, a menos que la Administración, así lo haya previsto en el cartel.

El acuerdo cubrirá al menos los siguientes aspectos:

a) Calidades, incluido domicilio y lugar para recibir notificaciones y capacidad de las partes.

b) Designación de los representantes, con poder suficiente para actuar durante la fase de estudio de ofertas, de formalización, de ejecución contractual y para trámites de pago.

c) Detalle de los aportes de cada uno de los miembros, sea en recursos económicos o bienes intangibles, como experiencia y de los compromisos y obligaciones que asumiría en fase de ejecución contractual.

d) El porcentaje de la participación de cada uno de ellos, cuando resulte posible.

e) Plazo del acuerdo que deberá cubrir la totalidad del plazo contractual.

Como documentación de respaldo de lo anterior deberá aportarse el documento original, o copia certificada del acuerdo.”

Para estos fines la forma en que deben estar constituidas las empresas que juntas planean participar en una oferta en consorcio se establece en el artículo 76 del Reglamento de Contratación Administrativa, el cual refiere lo siguiente:

Artículo 76.-Constitución de sociedad en consorcios. En los casos en los cuales los consorciados constituyan una sociedad anónima, su objeto social debe estar referido únicamente al negocio que interesa, el plazo social será similar al de ejecución contractual y deberá tener un capital social conforme lo solicite la Administración a fin de que ésta sea parte contratante junto con ellos.

Durante la etapa de ejecución contractual, los adjudicatarios deberán mantener el 51% por ciento de las acciones de esa sociedad, pudiendo disponerse libremente del restante 49%. Esto sin perjuicio de que en el cartel se hayan estipulado reglas sobre la composición accionaria, en función de las obligaciones asumidas por cada uno de los consorciados.

La formalización contractual será suscrita por el representante legal de la sociedad, que se conforme para tales efectos.”

Finalmente, es importante indicar lo que establece el artículo 77 del Reglamento de Contratación Administrativa, también ligado al tema de la responsabilidad ya que el mismo establece que en determinados casos la Administración puede establecer ciertas reglas que impidan el cese de la participación en el acuerdo consorcial. Tal como se indica a continuación:

“Artículo 77.-Cambios de participación en el consorcio. La Administración podrá fijar en el cartel, reglas para que los encargados de ejecutar ciertas partes del objeto mantengan determinada participación en el acuerdo consorcial y en el capital social de la persona jurídica que se llegue a constituir, en caso de que se pida, por el tiempo que se estime necesario.”

Para concluir, se debe reiterar que dentro de las condiciones para una oferta en consorcio se debe considerar que se puede establecer entre dos o más participantes de una oferta sin que esto implique la creación de una persona jurídica diferente, además los integrantes del consorcio responderán frente a la Administración de manera solidaria, como si fuesen una única parte participante. La capacidad financiera es un elemento que se solicita con el fin de corroborar que los oferentes posean la solidez económica para responder de frente a la Administración en la ejecución contractual pero de cualquier forma, como se ha venido mencionando, dicha responsabilidad de frente a la Administración es de carácter solidario. En ese sentido, es importante tener presente al momento de presentar una oferta en consorcio que la esta figura busca que los oferentes reduzcan sus debilidades y potencien sus fortalezas para participar en un concurso; todo ello con el objetivo de contar con ofertas que en forma separada no tendrían posibilidades de participar, razón por la cual debe conservarse su sentido esencial y utilizar esta figura según las disposiciones normativas correspondientes. 

Lic. Paula Chavrría

Lic. José Manuel Ulate R.